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小宝日记

——一个消保主义者的生活与故事

 
 
 

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这是“消保主义者”王小宝的博客。“小宝”,是“消保”(消费者权益保护)的谐音。王小宝本科学习商品检验,后改修法学,获得法学博士,天府大学法学院教授。王小宝对侵害消费者权益的行为疾恶如仇,主张依法维护消费者权利。

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杨立新、王竹:论物权法规定的物权客体中统一物的概念  

2010-08-05 21:13:32|  分类: 学术论文 |  标签: |举报 |字号 订阅

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论物权法规定的物权客体中统一物的概念< xmlnamespace prefix ="o" ns ="urn:schemas-microsoft-com:office:office" />

杨立新  王竹*

 

(原载:《法学家》2008年第5期)

 

  要:民法上的物概念一直呈现扩大化的趋势,在突破了“物必有体说”之后,出现了统一物的概念缺位的新课题,必须寻找到新的共性,否则物概念将面临解体的危险。物概念在20世纪之前主要受到物理学发展的影响,在20世纪以来则更多受到社会观念、商业活动和科学技术等多方面的综合影响。我国物权法上的物权客体分为物和权利两大类,物是具有自然属性的物权客体,其范围具有开放性,应当进行类型化;权利是仅具有法律属性的物权客体,具有法律拟制性,其范围具有限定性。

 

关键词:物权客体    权利  自然属性

 

《物权法》规定了物的概念。该法第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”究竟应当如何理解物的概念,如何理解物权客体的概念,是正确理解和适用《物权法》的基础性前提。对此,我们提出抛弃“物必有体”学说,重新构建统一物的概念。对此,我们进行以下分析和论证。

 

一、民法物的概念的发展及面临的新课题

(一)罗马法物的概念

现代民法意义上的物的概念并非直接源于罗马法,而是大陆法系特别是德国法上具有特定涵义的重要概念。根据学者考证,在古罗马时期,人、动物和自然界在宇宙平等共居,人对自然和万物的君临一切的主体态度,尚未建立起来。[1]奴隶不属于人,属于物。直到1537年罗马教皇保罗三世才宣告,印度人,黑人,或新大陆的土著居民也是“真正的人类”,[2]法律才确认只有自然人具有法律上的人格,[3]成为法律上的主体,其他非人类的客观存在为法律上的“客体”。只有确立了人与物的两分法,物才可能成为权利的客体。

罗马人用“这个东西是属于我的”或“这个东西是我的”,再加上“根据罗马人的法”来表示真正完整的市民法所有权。[4]罗马法中关于物的概念学说主要可以归结为“泛物说”和“金钱说”两种。“泛物说”认为,物(res)是除自由人外,凡存在于自然界者都称为物。“金钱说”认为,物(bona)指的是凡是具有经济价值并可用金钱衡定的事物,包括权利、利益及权利之客体,包括财产权利而不包括身份权。[5]“泛物说”将客体和客体之上的权利统称为物,是市民社会中“自由人”概念的对立面,主要强调对物的支配性;而“金钱说”注重“可用金钱衡定”,主要强调其财产性。现代民法的物的概念正是“金钱说”和“泛物说”的结合,民法上的物既是广义的物,同时也具有财产属性,是二者的交集。

(二)大陆法系物的概念

学者一般认为,大陆法系关于物主要有三种立法例:第一种是兼指有体物和无体物(权利),以《法国民法典》为代表;第二种是只承认有体物,不承认无体物,以《德国民法典》和《日本民法典》为代表;第三种是例外承认“自然力”是物,以《瑞士民法典》为代表。[6]通过对自然力的研究,[7]我们认为后两种立法例在实质上并无本质区别,只是代表了不同时代的科技水平及其对民法的影响。以下我们分别对法国法和德国法及日本法的物的概念进行简要分析。

尽管《法国民法典》第二编中没有使用物权的概念,但学说上并不否认物和物权概念。法国民法的表述更注重从物的客体角度阐述物权,“以物为客体的权利就是物权”,[8]认为财产(bien)可以定义为服务于人的物(les chose),是有体物,亦即可以通过感觉尤其是通过手的触摸而感知其存在的客体。[9]法国法的物的概念,主要承袭了罗马法上的“金钱说”,只要能够成为财产的一部分并且能被占为己有的财富即为物,如对物的所有权,以及与物的有关的各种权利(用益权、地役权)或与物无关的其他权利(作品的著作权)等等。[10]在立法上,《法国民法典》第二编没有使用“物权”的概念,而是以“财产及对于所有权的各种变更”为标题。在第一编财产标题下各章节标题之上,第516条规定:“一切财产,或为动产,或为不动产。”在以下各章分别规定了不动产和动产制度。《法国民法典》规定的不动产主要包括地产与建筑物(第517条)以及庄稼和尚未摘取的果实(第520条),动产主要是指能够移动的物体,包括各种牲畜和无生命的物体。法国法系的另一典范《埃塞额比亚民法典》将无记名有价证券(第1128条)和自然力(第1129条)归入动产,扩展了物的范围。

传统德国民法理论强调“物必有体”,将物限定在有体物范围内。《德国民事诉讼法》第264条把物扩展到了有体物、无体物和权利。[11]现代德国物权法理论认为,“从人体分离出来并且已经独立化的人体部分可以是所有权客体之物”,并已经有判例支持了因对为避免丧失生育能力而专门存放起来的精子造成损害的赔偿请求。[12]这些立法和判例表现出了德国法物的概念的扩展。《日本民法典》第85条的规定直接承袭了《德国民法典》的“物必有体说”,甚至至今仍有日本学者还坚持认为可以承认对电等物的支配权,但不能承认其物权的成立,以维护绝对的“物必有体”的理论。[13]不过通说已经有所突破,认为已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”,其所有权归属于第一次分离前所属的人。[14]对于尸体,传统学说认为其不是物,不能作为所有权的客体。[15]但在晚近的研究中,通说确认尸体是物,但其所有权受到限制,公民死亡后的尸体所有权理应由其继承人继承。他人损害以及非法利用该尸体,即侵害了继承人的尸体所有权。[16]依日本判例,“遗骨为物,为所有权之目的,归继承人所有,然其所有权限于埋葬及祭祀之权能,不许放弃”。[17]日本民法学界已经认识到“物必有体说”与现今社会的经济生活不相适应的状况,并提出了两种主张:一种主张认为,可通过对民法关于物的概念的扩张解释,使无体物能够被承认为所有权的客体。另一种主张认为,不需要对民法中物的概念作扩张解释,可通过立法,使无体物成为特别法中的权利客体。[18]这两种主张,均体现出物的范围的扩展。

(三)我国民法学说中物的概念

传统德国民法理论强调的“物必有体说”,为部分旧中国传统民法学者所赞同,如胡长清先生认为,物是“在吾人可能支配之范围内,除去人类之身体,而能独立为一体之有体物。”[19]在我国现代民法学说中也有少数支持者,如认为,物“须为有体”[20]、“物以有体物为限”[21]等。《大清民律草案》第166条也规定:“称物者,谓有体物。”[22]。较具有代表性的是梅仲协先生的观点:“物者,环绕人类之一切具有确定限界之有体物(即固体液体及气体)也。”[23]对于1930年民国民法典没有承袭这种规定的做法,梅先生的解释是:“物则以有体物为限。”“关于物之范围,尚乏明文规定……。我民法学者,亦从之。”[24]

随着科技的进步,特别是空间和自然力纳入物权法的调整范围,我国大陆和台湾地区学者虽大多借鉴德国民法学说,但对于绝对意义上的“有体物说”,大多不予全盘接受,而以“有体物”作为物的主体部分,利用“视为物”的定义方法将空间、自然力等纳入物的范畴。大部分学者列举了自然力,如:“物者,除人体外,谓有体物及物质上能受法律支配之天然力。”[25]“物者,人体之外,人力所能支配,并能满足人类生活需要之有体物及自然力也。”[26]“依通说,法律上的物,是指存在于人身之外可以满足人们的社会生活需要并且能够被人们所实际控制或支配的物质实体和自然力”。[27]这种模式始于史尚宽先生:“物者,谓有体物及法律上俱能支配之自然力。”[28]可以说是对“有体物说”的最初改造模式,是对绝对“有体物说”的突破,学者多有借鉴,是一种意在维系物的概念的有体物固有属性的改良模式。另有部分学者认识到除了自然力,空间也应该被纳入物的范畴,如孙宪忠教授认为物是指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。人力控制之下的电气,亦视为物。鉴于科学技术的发展及高层建筑和地下建筑的出现,特定空间可成为物权客体,因此空间被视为物。[29]随着虚拟财产进入到物权法的调整范围,有些学者也把虚拟财产作为物的列举范围,进一步扩展了物的外延。

(四)抛弃“物必有体说”带来的统一物的概念缺位的新课题

从民法物的概念的发展脉络来看,整体的趋势是以有体物为核心构建了物权法制度,然后在社会发展和科技进步过程中逐步否定绝对的“物必有体说”,在有体物之外例外承认自然力、空间、尸体、人体分离物和虚拟财产等也可以视为物。对这种渐进式的列举模式,我们称之为“1X”模式。所谓的“1”,便是指“有体物”,“X”是指各种理论模式列举的在有体物之外而为物的概念所包含的范围不等的其他种类的物。

《物权法》第2条第1款规定:“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。”因此,某一权利客体是否可以归属为物,是能否适用《物权法》的先决条件。与大多数国家的民事立法一样,我国《物权法》没有对物直接定义。在理论抛弃了“物必有体说”之后,代之以“1X”模式的物的概念定义方法,在满足了民法发展的需求的同时,却出现了方法上的局限性,即缺乏统一物的概念。“物必有体”学说建立的根源,并非是当时的民法学者视19世纪末科技发展的成果于不顾,而是为了维护整个物权法体系的一贯性,即通过统一物的概念的内涵和外延的抽象限定性来确保物权法的适用范围和规则的普遍适用性。“1X”模式概念先行的将有体物作为物的主体部分,比照有体物的特点构建物的概念内涵,造成了有体物之外的物必须依靠“视为物”的方式勉强进入到物的范畴的尴尬境地,“X”因列举大小而不同,显得过于模糊,无法明确统一物的概念的外延,进而导致《物权法》适用范围上的不确定性。同时,我们处于一个权利膨胀的时代,而作为财产法基本法的《物权法》自然首当其冲地被期望能够调整这些财产的权属问题。部分新出现的财产其实完全可以纳入《物权法》规范的范畴,只是囿于物的概念缺乏统一的内涵,因此不能抽象出统一的标准来进行判断而处于性质未定且无法直接适用《物权法》的尴尬境地。因此,必须在积极应对社会经济和科学技术发展需要的基础上,重新构建统一物的概念。

 

二、近代以来民法物的范围的不断扩大

学界普遍的认识是,凡是存在于人身之外的,能够满足人们一定的社会需要而又能为人所控制和支配的自然物及人类创造物,都能成为民法上的物。从这个意义上讲,民法上物的范围将随着人类征服自然的能力不断扩大而呈扩大趋势。[30]为了能够重构统一的物的概念,我们需要先研究影响民法物的范围的扩大化因素。经过研究,我们发现,以20世纪初为界,物的概念在此之前主要受到物理学发展的影响,在此后,则受到现代社会观念和科学技术等多方面的综合影响,因而,物的概念和物的范围才有了极大的扩展。

(一)20世纪之前民法物的概念对物理学的不断借鉴

在传统民法时代,民法自身的发展是伴随着人类改造自然的实践而发展的,民法物的概念主要受到物理学的影响,我们先来简要回顾一下物理学的发展简史。物理学按照具有里程碑意义的研究成果,可以大致划分为如下四个阶段:第一,古典物理学阶段。在亚里士多德发表《物理学》和《论天》以后的很长一段时间里,人们对于客观世界的认识长期处于原始阶段,仅限于五官感知对固体、液体和气体的区分。第二,近代物理学阶段。1665年牛顿提出了万有引力定律,随后是综合运动三定律,在1687年出版了《自然哲学之数学原理》,标志着近代物理学的崛起。第三,经典物理学阶段。19世纪下半叶到20世纪初,随着热力学三大定律和法拉第关于电磁统一学说的提出,经典物理学体系逐步形成。第四,现代物理学阶段。20世纪初爱因斯坦“相对论”和波尔量子“互补原理”的提出,标志着天体物理学和量子物理学在宏观和微观两个不同的层面对物进行了更加深入的阐释,物理学进入到现代阶段。[31]尽管当今物理学在各个领域飞速发展,但由于未出现新的跨时代的理论,基本上还未突破现代物理学阶段,因此,可以将以上四个发展阶段简单的作为民法学对物理学物的概念借鉴的基本时代背景。

从阶段上讲,民法产生时,物理学还处于古典物理学阶段。罗马法上有体物(有形物)的概念是以五官感觉所能涉及的范围对物这一抽象概念朴素的经验总结,是指“存在于自然界中可以触知的实体物,如桌椅、奴隶、谷仓、土地”。[32]随着物理学的不断发展,民法理论也对此进行了吸收和借鉴,学理上对有体物逐渐采扩大解释,认为有体物不必具有一定形状或固定的体积,不论固体、液体或气体,均为有体物。在经典物理学背景下,人们认识到了各种自然资源,特别是各种能源,如天然气、电能等,并把这些新的物纳入到物的概念中来,并命名为“自然力”,如史尚宽先生就认为:“物者,谓有体物及法律上俱能支配之自然力。”[33]《瑞士民法典》第713条规定:“性质上可移动的有体物以及法律上可支配的不属于土地的自然力,为动产所有权的标的物。”从时间上看,正是在经典物理学阶段的末期即19世纪末20世纪初,世界各国民事立法和学说中物的概念开始逐步吸收自然力要素,放弃“物必有体说”。[34]这也是现代民法物的概念研究的起点。

应该指出的是,民法理论对物理学借鉴也具有有限性。学者以为,“法律概念不应拘泥,凡物理上之物,即使人力尚不能支配,亦无妨承认为法律上所谓物。”[35]这种无限制的扩展理论,值得斟酌。“能够成为民事法律关系客体的物与物理学意义上的物是既有联系,又有区别的,它不仅具有物质属性,而且具有法律属性。”[36]作为市民社会规则的民法,不可能也没有必要将“现代物理学阶段”的微观粒子和天体纳入物的范畴,因此民法上的物的概念的扩张,也不是没有限度的。“民法学上之所谓物,系依其能否为物权之客体决之,既不纳为物权之客体,即不能谓其为物之故也。”[37] 我们认为,至少在现阶段,以下三种物理上的物应该予以排除:第一,宏观的物,如海洋、大气、日月星辰,例如罗马法也认为在交易中不可及的东西,如太阳、月亮、星星不是法律意义上的物。[38]第二,微观的物,如分子、电子等。第三,无法保存或者一经接触就会毁坏的物,如水滴、雪片、灰尘。[39]

尽管上述三种物理上的物不作为民法物的内容,但这些物理上的物的部分能够被人力所支配,同样可以成为物。例如从海洋中取出的海水,太空坠落的陨石,从月球上取出的岩石,采集的雨水、雪、冰等,都是民法物的概念的范畴,是物的具体表现形态。

(二)20世纪以来社会变迁、商业活动和技术发展对民法物概念的影响

民法物的概念对物理学研究成果的借鉴,在20世纪初期止步于经典物理学阶段之后,又受到了来自现代社会变迁、商业活动和技术发展的各方面的新冲击,主要包括如下七个方面:

第一,医学科学技术的快速发展。从1954年成功完成第一例肾脏移植手术以来,随着医学科学的不断发展,现代医学对人的器官、组织的利用技术不断提高。史尚宽先生早就指出:“人身之一部分,自然地由身体分离之时,其部分已非人身,成为外界之物,当然为法律上之物。”[40]“随着科学技术的发展,活人的身体不属于物的概念受到挑战。”[41]特别是随着输血和器官移植行为越来越普遍,“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。”[42]在民法上就表现为脱离人体的器官及组织[43]、死胎[44]、尸体[45]、人体医疗废物[46]和胎盘[47]等,以不违背公共秩序与善良风俗为限,在特定情况下成为物权客体。这些学说为顺利实施器官移植、死后人体组织、尸体捐赠和相关立法,提供了理论上充分的依据。

第二,生态时代的逐步到来。生物是指自然界中由活质构成,并具有生长发育、繁殖等能力的物体。生物能通过新陈代谢作用跟周围环境进行物质交换。动物、植物、微生物都是生物。[48]从生物学上讲,人也属于特殊的动物,不过由于人在民法中处于主体地位,因此民法的生物不包括人。传统民法一直把生物等作为普通的物,纵观各国民法对野生动、植物的规定,大多任由先占取得和处分。随着社会发展对自然世界的破坏和对生物圈研究的深入,人类已经充分认识到其他生物对人类社会具有的重要意义,非人生命的特殊生命伦理价值逐渐受到重视。在20世纪70年代以来兴起的生态伦理学和当代环保主义学说的影响下,对于动物的保护为社会各界所重视,并最终体现在立法上。1990年《德国民法典》增加第90a条,规定:“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外,对动物准用有关物的规定。”尽管德国权威学者如迪特尔·梅迪库斯和科勒等人均认为民法此项规定乃“概念美容”,[49]但也的确是民法理论对动物地位反思和激烈讨论结果的集中体现。而且即使在民法范围内几乎没有什么对动物的特别规定,但动物保护思想也可以纳入价值评判问题。[50]对此,我们也曾经提出了通过设立伦理物格的思路来对生物进行特殊保护。[51]

第三,海域现代化商业利用的深入发展。随着人口的激增和经济的发展,陆上资源的紧缺甚至枯竭,世界各国都不约而同地将资源现代化商业开发利用目光投向了海洋。早在新石器时代,人类就开始用石沪捕鱼,[52]而直到上个世纪80年代才开始进行大规模海水养殖。1850年英法之间的多佛尔海峡成功铺设了用于发送电报的海底电缆,但直到20世纪后半叶人类对海底的现代化商业利用才进入实质阶段,标志性事件包括1942年日本在下关和门司之间修筑的长6.3公里的海底隧道和1947年美国在墨西哥湾发现的第一个近海油田,而国际海底光缆则最早于1985年在加那利群岛两个岛屿之间铺设。我国对于海域的现代化商业利用始于上个世纪60年代对渤海湾浅海石油的勘探和开采。2001年,我国《海域使用管理法》第一次在实体法上规定了海域使用权,《物权法》第122条规定:“依法取得的海域使用权受法律保护”,明确了海域使用权的权利属性为用益物权。这些都为我国海域的商业化利用提供了法律依据。

第四,空间成为独立利用的对象。现代社会经济发展,土地资源紧张,土地利用向立体化方向发展,在建筑物之上加盖和建设地下工作物的情形比比皆是,还出现了各种高架桥和空中走廊。空间已经成为独立的利用对象,并得到了建筑技术进步的保证。在城市建设较为发达的国家,已经出现了数十年的地上空间建筑实践,如坐落在芝加哥的“美国中西部行政大厦”,有40层是建在“伊利诺斯火车站”上;波士顿的“马萨诸塞大道”穿过52层的行政大楼;纽约59层的“泛美航空公司大楼”占据“中心火车站”的上空。[53]美国最高法院1946年通过判决确立了空间的独立地位,为实务上空间权的设立和交易提供了基本规则。日本为了保证因公共利益需要而使用地下深层空间的需求,专门制定了《地下深层空间使用法》。[54]我国《物权法》第136条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”其中在地上或者地下设立的建设用地使用权,就是以独立空间为客体的分层建设用地使用权。

第五,虚拟财产的大量出现。世界上第一台计算机“ENIAC”于1946年在美国诞生,人类进入数字化时代。1969年美国国防部建立ARPANet,到1986年世界进入Internet时代。此后以网站、电子邮箱、即时通讯、网络游戏以及搜索引擎为里程碑的互联网服务将人类带入了网络时代,同时产生了大量的虚拟财产。我们认为,网络虚拟财产大体上可以分为以下两大类型:其一是虚拟网络本身;其二是存在于网络上的虚拟财产。虚拟网络本身是一种重要的虚拟财产。网络上的虚拟财产又可以分为以下三种形式:第一种为网络游戏中的网络虚拟财产。这包括网络游戏中的账号(ID)及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等“财产”。第二种为虚拟社区中的网络虚拟财产。这包括网络虚拟社区中的帐号、货币、积分、用户级别等。第三种为其他存于网络的虚拟财产。这包括OICQ号码、电子信箱及其他网络虚拟财产等。第三类是一个包容性、兜底类型,只要非虚拟网络本身,也不属于上述两种形式的虚拟财产以外的网络虚拟财产,均可以归属于第三类。[55]

第六,对无线电的广泛利用是对自然力应用的新发展。1894年,意大利工程师马可尼完成了电磁波的发送和接收实验,并在1901年第一次实现了横跨大西洋的无线电发报。1902年,美国人巴纳特·史特波斐德进行了第一次无线电广播,从此人类社会进入了无线电通信和广播时代。1963年第一颗地球同步卫星发射入轨,实现了人类使用卫星传送信息的梦想。上个世纪80年代以来,欧洲首先推出了GSM数字移动通信系统,现代通讯业正在数字化通讯领域高速发展。各国对于无线电的利用均通过立法来规制,我国1993年颁布的《中华人民共和国无线电管理条例》第4条规定的“无线电频谱资源属国家所有”为《物权法》第50条所确认,这为我国电讯行业的发展创造了良好的法律环境。

第七,货币电子化与证券电子化。除了上述虚拟财产类型,电子商务的快速发展还催生了货币电子化现象,分为虚拟货币和电子货币两大类型。所谓虚拟货币,一般是由非金融公司,如门户网站或即时通讯工具服务商发行的以“币”命名的某种服务。用户购买虚拟货币的基本用途是交换该网站提供的服务,实际上起到的是为网站特定服务进行计量的功能。所谓电子货币,一般是由金融公司发行,代表法定货币进行商业支付的服务。[56]另外,上个世纪末,世界各国的证券市场都开始积极利用计算机网络技术,逐步进入到证券电子化时代。证券不再以纸质凭证为依托,而以电子化的方式发行、交易、登记、分类、存储,借助计算机读取形式来记载和表彰民事权利。

 

三、物权法规定的统一物的概念的重新界定

民法物的范围的极大扩张,在民法理论上直接引起的问题,就是对物的概念的重新界定。要解决的最主要的问题,就是在原来的物的概念中,究竟是不是能够涵盖现在多极化的物。因此,我们首先要讨论的,就是要对物的概念进行重新界定。

(一)两种物权客体与权利客体的两种含义

民法物的概念在20世纪初否定了“物必有体说”之后,一个世纪以来又不断受到来自自然科学和其他社会科学的影响,构建统一的物的概念在法律技术上就显得更为困难。不过,我国《物权法》第2条第2款关于“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”的规定,则清晰地表明,我国《物权法》的物权客体包括物和法律规定的权利两大类,这对于重新构建统一物的概念提供了机遇和法律依据,即以物权客体为上位概念进行构建;同时也提出了挑战,即如何界定和划分物和权利这两类物权客体,是需要进一步研究的核心问题。因此,这是重构物权客体中统一物的概念的基础,即物权客体的模式为“1+1”模式,两个“1”,分别是物和法律规定的权利。

传统学说认为物权的客体是物,并认为这是无可争辩的。[57]但近年来出现了关于物是否确为“物权的客体”的争论。关于这一问题的争论,最早源于温德夏特和奥斯丁关于私权的客体到底是物还是行为的争论,在我国学术界主要是在对德国法上“物权-债权”制度对立体制进行反思时提出的,具有代表性的意见认为“客体是相对法律关系而使用,标的则是相对于法律行为而使用。物、智力成果等实际上是主体行为的客体,行为才是法律关系的客体”。[58]有学者对此进行了分析和论证,提出了“权利关系的双重客体结构”。[59]这类观点严格区分了标的和客体,有一定合理性,但并非问题的全部。史尚宽先生认为:“权利以有形或无形之社会利益为其内容或目的,例如物权以直接排他的支配一定之物为其内容或目的,债权以要求特定人之一定行为为其内容或目的,此内容或目的之成立所必要之一定对象,为权利之客体。即物权之客体为一定之物,债权之客体为特定之人,人格权之客体为人之本身,亲属权之客体为立于一定亲属关系之他人,无体财产权之客体为精神之产物,故私权之客体,依各种权利而有不同。”[60]从理论构建上让所有的权利对应一个客体(行为),然后由这个唯一的客体去对应多种标的,在分析权利客体范围问题上,和所有的权利分别对应各自的客体没有本质差别,却使得分析问题的叙述变得更为复杂。

相比之下,德国法区分权利客体的两种意义更为科学。[61]权利客体的第一种意义是指支配权或利用权的标的,这是狭义的权利客体,被称为第一顺位的权利客体;第二种意义是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的,被称为第二顺位的权利客体。[62]按照王泽鉴先生的解释,权利得以物、精神上创造或权利为其支配的客体,是为第一阶层的客体。权利本身则得作为权利处分的对象,乃第二阶层的权利客体。此项得为处分之客体者,除物权、物体财产权(智慧财产权)及债权外,尚包含一定的法律关系。[63]我们认为,关于权利与客体之间的关系,应作如下理解:第一,“权利,为法律赋予特定人享受特定利益之力量,此特定之利益,即权利之客体。”[64]权利客体就是权利之指向。第二,在大陆法系的权利体系中,“私权之客体,依各种权利而有不同”,[65]各权利直接指向于对应客体。第三,各种权利与权利客体的对应性关系是具体的而非抽象的,“财产系由各种具有金钱价值的权利所构成的,在财产上并无一种独立的权利存在”。[66]可见,物权客体的“1+1”模式是有其理论依据的。

对“1+1”模式中所包含的两种物权客体不同含义的区分,意义重大:第一,物权客体包括物和权利两类,但物属于物权的第一顺位客体,而法律规定的权利属于物权的第二顺位客体。第二,权利不可能成为第一顺位的物权客体,这就解释了为什么不存在“所有权的所有权”之悖论。第三,“物为权利的客体,处分的客体则为物之所有权。”[67]一般文字叙述中的对物的处分,实质上是对作为第二顺位物权客体的物的所有权的处分。在这样的语境下,为了叙述的方便,我们没有必要对这种不确切地把物及对物的所有权相等同、或相提并论的说法报以失望的态度,因为,很明显,即一个处分行为的客体必须是权利或其他,而不可能是支配权或使用权客体意义上的权利客体。[68]

(二)自然属性是物的共性及其与权利的差异性

物作为支配权的客体,不依赖于自己本身是否也是权利客体。相反,作为处分法律行为客体的权利,则不能脱离法律制度的规定,也即在法律制度之外是无法想象的,只能是作为法律的“客体”。[69]因此,物首先就必须具有法律规定之外的事实存在性。

《物权法》第2条第3款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”可见,《物权法》对于物提出了两个基本要求:第一,直接支配性要求,即权利人无需他人同意,可以根据自己的意志直接依法支配物。第二,排他性要求,即任何人非经权利人同意,不得侵害或加以干涉,权利人可以排除他人干涉,对抗第三人。

因此,物所具有的共性就是一种能够满足直接支配性和排他性的事实存在的基本属性。对此学者也进行了有益的探索,认为“民法上的物都具有物理属性”[70],或者认为,物是指人体以外,有物理可验性、对人体有用或者稀缺的,并能为人支配的客体。[71]值得注意的是,20世纪初民法物的概念尽管否定了“物必有体说”,但增加列举的自然力等仍然是基于对物理学新发现的借鉴,因此,形成了物的概念的“1+X”模式。而20世纪以来的新影响因素,如基于医学的人体组织和器官等变异物、基于生物学的各种生物、基于建筑学的空间、基于数学和信息科学的虚拟财产以及货币电子化、证券电子化,都已经突破了物理学的范围,需要用新的理论范畴来对这些新物的事实存在基础进行概括。

我们认为,这些基于各种自然科学事实基础存在的新物,应该用自然属性的范畴来概括。自然属性即是指物的产生、存在、发展和消灭,依赖于自然世界的事实存在而非人类社会。自然包括但不仅限于物理属性,如前苏联民法便认为物是“作为自然界的对象的权利客体(不论这一自然界对象是处在自然状态中,或者是被人们用来满足自己的需要)。”[72]我国也有学者在讨论物的特点时得出了民法上的物具有自然属性的结论,[73]而且“民法上物的范围将随着人类征服自然的能力不断扩大而呈扩大趋势”。[74]

哲学上认为,社会同自然是对立统一的关系,在物权客体上,也必然存在这种社会属性与自然属性的对立。物权客体的社会属性,即物权客体的产生、存在、发展和消灭,依赖于人类社会,具体来说就是法律的规定,因此也可以被称为法律属性。法律是人类社会发展到了一定历史阶段的产物,物权客体的法律属性是法律赋予的,因此所有的物权客体,都具有法律属性。客观存在的物,只有在作为物权客体时,才是法律意义上的物。显然,并不是所有的物权客体都具有自然属性,权利便是法律的拟制,不具有自然属性,但这并不影响其成为物权客体。可见,自然属性并非所有物权客体的通性,而这恰恰是物与权利的区别。基于这样的认识,我们对物权法视角下的物的概念的统一,就有了基本的事实基础和理论依据。

(三)物是具有自然属性的物权客体

综上所述,物权客体的“1+1”模式是根据其是否具有自然属性而划分为两类,即兼具自然属性与社会属性的物权客体(物)和仅具法律属性的物权客体(法律规定的权利)。自此基础上,我们认为,民法的统一物的概念,可以通过物权客体角度来进行概括,即是指那些具有自然属性的物权客体。这种以自然属性为共性的物的概念,是对传统民法上有体物的发展,是传统物权法物的概念在吸收自然科学进步成果和社会发展新理念的自然延伸,精确地表达了随着人类认识和改造自然能力的提高,是人类认识自然、认识社会的能力不断提高的必然结果。应当说,物权法视角下的统一物的概念的模式,就应当是“1”的模式。相应的,不具有自然属性而仅具有法律属性的物权客体,即法律规定的作为物权客体的权利,则准确的概括了在物权制度和证券制度的迅速发展的情况下,准用《物权法》的财产权利范围。这就是另外一个“1”。

物是具有自然属性的物权客体这一界定,能够确保物权客体的范围具有合理的开放性和限制性,比较准确地适应《物权法》适用范围适当扩大的需要。在物方面,物的存在基础源于其自然属性,即物的存在产生于民法产生之前,民法不过是赋予了其法律属性而已。只要法不禁止,具有自然属性的客观存在都可以作为物权客体,这是法律对于既存事实的认定,具有开放性。因此,物的范围的扩展是物权客体范围扩展的主要动力。在权利方面,法无名文规定时权利不能作为物权客体,这是法律对权利成为物权客体的外在限制性。更重要的是,权利只有具备了类似于物的可排他支配性时,才可能成为物权的客体,否则即使具有极高的经济价值,也先天地不可能成为物权客体,这是权利自身对其成为物权客体的内在限制性。内在限制性可以通过法律制度的设计,不断的进行突破,最显著的例子就是权利的证券化,但外在限制性是对内在限制性的最大范围限制,必须通过立法对这种突破和发展予以确认,因此权利作为物权客体始终处于两种限制性之间相互作用的过程中,体现出具有拓展性的限制性。

如果我们仅仅界定物权法视角下统一物的概念是“1”,那么就会存在一个问题,即统一物的概念只要下一个定义就可以了;但是在原来的“1+X”的物的模式下,对于那些特殊物的界定还是注意了它们的不同特点的,并且针对不同的特点确立不同的物权法规则。如果在构建一个统一物的概念的时候,就仅存统一的“1”,而不能表彰具有不同自然属性的物的各自特点了,那么,这样的学说可能是不利于概念基本含义的揭示,并且制定相应的物权规则的。所以,我们在确定“物是具有自然属性的物权客体”这一概念的内涵之后,还必须对统一物进行外延的确定,因此,我们确定的物权法视角下的统一物的概念的模式应当是“1类型化”模式,在对统一物的概念的内涵进行界定之后,还应当进一步确定物的基本类型,建立相应的法律规则,这就是我们所强调的法律物格问题。我们建议物分为伦理物格的物、特殊物格的物和一般物格的物。伦理物格的物包括人体变异物、动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍稀植物等。特殊物格的物包括传统民法的特殊无体物,例如自然力、网络虚拟物、无线电等;适用特殊规则的有体物,例如海域、空间、货币和有价证券等。一般物格的物,包括传统的不动产和动产。[75]

构建物权法视角下的统一物的概念的“1类型化”模式,运用了类型化的基本方法,能够明确统一物的概念和范围,选取适当的分类标准进行物的类型化,并且使分类标准之间的关系协调一致,能够构建物的体系结构,并且实现其外延的开放性,适应随着科学技术不断发展而发生的物的范围的不断扩展。其在民法上的意义在于:第一,在统一物的概念的基础之上,确立作为权利客体的具有不同自然属性的物的不同法律地位;第二,确定权利主体在统一物的概念的基础上对具有不同自然属性的物所具有的不同的支配力;第三,确定民法对具有不同自然属性的物做出不同的法律保护。因此,尽管物的范围随着自然科学、社会观念、商业活动和科学技术等多方面的综合影响而不断扩展,统一物的概念的内涵仍然具有稳定性,而其外延则保持了开放性。

 

On Object-unity Concept of the Property Provided by the Law of Real Right

 

Key words: Property objectPropertyrightNatural attributes

Abstract: The concept of civil law has been to expand the concept of living trenda breakthrough in the tangible objects”,the emergence of a unified concept of a new subject matterwe must find a new commonotherwise the concept of objects will face the danger of disintegrationThe concept of objects in the 20th centurybefore the main by the impact of the development of physics in the 20th centurysince the concept is more affected by socialcommercial and scientific progressand SO the combined effectsChinas property law on property rights and the rights of the object is divided into two major categories of objectsmaterials are natural attributes of the right to objectthe scope of an openit should be the type of conductis only right to have legal property of the object propertylegally Fictionwith a limit of its range



* 杨立新系中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授、博士生导师,中国法学会民法学研究会副会长;王竹系中国人民大学法学院民商法学专业博士生。
本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“民法法律物格制度研究”(05SFB2031)成果之一。

[1] 参见赵晓力:《民法传统经典文本中“人”的观念》,《北大法律评论》第1卷第1辑,法律出版社1998年版。

[2] 薛军:《“物”的概念的反思与中国民法典的编纂》,《法商研究》2002年第5期。

[3] 常鹏翱:《“物”在民法中的隐喻及其困境》,载郑少华主编:《华东法律评论》(2003年第2卷),法律出版社2003年版。

[4] 参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第196页。

[5] 参见谢邦宇主编:《罗马法》,北京大学出版社1990年版,第164页。

[6] 刘得宽:《民法总则》(增订四版),中国政法大学2006年版,第135-136页。陈华彬先生采同样见解,参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版第50页。

[7] 杨立新、王竹:《论自然力的物权客体属性及法律规则》,《法学家》2007年第6期。

[8] [法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第167页。

[9] 参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第13页。

[10] 参见法国《拉鲁斯百科全书》第3卷,第1689页。转引自钱明星:《我国物权法的调整范围、内容特点及物权体系》,《中外法学》1997年第2期。

[11] 参见梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第95页。

[12] 参见[德]M·沃尔夫:《物权法》(2004年第20版),吴越、李大雪译,法律出版社2004年版,第7-8页。

[13] 参见田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第10页。

[14] 岩志和一郎:《器官移植的比较法研究——民事法的视点(1)》,载《比较法研究》46号,第104页。转引自杨立新、曹艳春:《论脱离人体的器官及组织的法律属性及其规则》,《中国法学》2005年第5期。

[15] 迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第876页。

[16] 参见龙显铭:《私法上人格权的保护》,中华书局1948年版,第59页。

[17] 参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第289页。

[18] 邓曾甲:《日本民法概论》,法律出版社1995年版,第46页。

[19] 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第152页。

[20] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第98页。

[21] 魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版2000年版,第119页。

[22] 杨立新点校:《大清明律草案·民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第21页。

[23] 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第78页。

[24] 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第79页注解1。

[25] 黄右昌:《民法总则诠解》,第187页,转引自王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第207页。

[26] 杨与龄:《民法概要》,中国政法大学出版社2002年版,第45页。

[27] 柳经纬主编:《民法总论》,厦门大学出版社2000年版,第155页。

[28] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第249页。

[29] 参见孙宪忠:《物权法总则建议稿》第11条及其说明,载孙宪忠:《争议与思考——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年版,第38-39页。

[30] 魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版2000年版,第118页。

[31] 参见潘永祥、李慎:《自然科学发展史纲要》,首都师范大学出版社1996年版。

[32] 参见江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第178页。

[33] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第249页.

[34] 参见杨立新、王竹:《论自然力的物权客体属性及法律规则》,《法学家》2007年第6期。

[35] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第82页。

[36] 王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第191页。

[37] 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第155页。

[38] 参见江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第177页。

[39] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第381页。

[40] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第250页。

[41] 王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第90页。

[42] [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第876-877页。

[43] 参见杨立新、曹艳春:《论脱离人体的器官及组织的法律属性及其规则》,《中国法学》2005年第5期。

[44] 参见杨立新:《死胎的法律性质及其民法保护》,《人民法院报》2005年6月8日。

[45] 参见杨立新:《尸体的物权属性及其物权规则》,《法学家》2005年第4期。

[46] 杨立新、曹艳春:《人体医疗废物的权利归属及其支配规则》,《政治与法律》2006年第1期。

[47] 曹艳春:《论胎盘的法律属性及其规制》,《河北法学》2006年第3期。

[48] 《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第1027页。

[49] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第877页。王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年增订版,第209页。

[50] [德]施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第227页。

[51] 参见杨立新、朱呈义:《论动物法律人格之否定——兼论动物之民法物格》,《法学研究》2004年第5期。

[52] 石沪捕鱼是一种最早可以追溯到新石器时代的古老捕鱼方式。当时的海岛居民还不能制造复杂的捕鱼工具,通过在海岸建筑石坝,涨潮时进入石坝的鱼虾在退潮时被石坝过滤掉海水而留在石坝内,达到捕鱼的目的。参见徐琼信、庄庆达、陈哲聪:《人类最古老的诱鱼、捕鱼设计:石沪渔业》,我国台湾地区《渔业推广月刊》第201期。

[53] 戴银萍:《美国的不动产概念及其物质组成》,《中国土地科学》1998年第4期。

[54] 参见 [日] 平松弘光:《日本地下深层空间利用的法律问题》,陆庆胜译,《政治与法律》2003年第2期。

[55] 参见杨立新、王中合:《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》,《国家检察官学院学报》2004年第6期。

[56] 参见杨立新、王竹:《论货币的权利客体属性及其法律规制》,《中州学刊》2008年第4期。

[57] 参见温世扬:《物权法要论》,武汉大学出版社1997年版,第35页。

[58] 梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第95页。

[59] 王涌:《私权的分析与建构》,中国政法大学1999年博士论文,第88页。

[60] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第248页。

[61] 理论上还可能构建出第三顺位的权利,即一个人所有的全部权利可以被认为是一个统一的处分行为的客体,但事实上在逻辑上是没有必要的,因为财产的处分都是分别进行的。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第413-414页。

[62] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第377页。

[63] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第205页。

[64] 杨与龄:《民法概要》,中国政法大学出版社2002年版,第45页。

[65] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第248页。

[66] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第235页。

[67] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第205页注解3。

[68] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第403页。

[69] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第404页。

[70] 张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第299页。

[71] 杨遂全:《中国之路与中国民法典》,法律出版社2005年版,第197页。

[72] [苏]库德利雅夫采夫主编:《苏联法律词典》(第一分册),法律出版社1957年版,第102页。

[73] 马俊驹、余延满:《民法原论》(上),法律出版社1998年版,第89页。

[74] 魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版2000年版,第118页。

[75] 参见杨立新、朱呈义:《论动物法律人格之否定——兼论动物之民法物格》,《法学研究》2004年第5期。

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