注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

小宝日记

——一个消保主义者的生活与故事

 
 
 

日志

 
 
关于我

这是“消保主义者”王小宝的博客。“小宝”,是“消保”(消费者权益保护)的谐音。王小宝本科学习商品检验,后改修法学,获得法学博士,天府大学法学院教授。王小宝对侵害消费者权益的行为疾恶如仇,主张依法维护消费者权利。

网易考拉推荐

望江法研社活动第60期暨三人谈系列第四期简报  

2010-12-25 16:29:17|  分类: 学术活动 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |
望江法研社活动第60期暨三人谈系列第四期简报

 

 

20101220日下午两点半在研3-204教室举行了民法三人谈第二期暨望江法研社活动第60期三人谈系列第四期活动,本次活动有幸邀请到了三位民法学博士,分别是法学博士、西南财经大学法学院张家勇老师,法学博士、西南民族大学法学院张金海老师以及法学博士、四川大学法学院王竹老师。本次活动的主讲人为张金海博士,活动由张家勇博士、王竹博士担任评议人。

活动首先由张金海老师以“公平责任考辩”为主题作主讲发言。

首先,张老师对公平责任的学说史和制度史进行了考察:公平责任首先由格劳修斯提出,他在自己的著作里首先使用了“自然公平”这个词语。格劳修斯的基本观点是“错行要赔偿”,在特定例外的情况下没过错也要赔偿,如在危险物品致害和紧急避险致害的情况下受害人要获得赔偿。普芬道夫的基本观点也是认为有过错才有赔偿,但是他对过错责任做了哲学上的挖掘,他把过错责任与人的理解力和自由意志联系起来;同时他也提出在例外情况下无过错也要承担责任,如紧急避险人赔偿给他人的财产造成的损害是公平原则的要求,主人对奴隶和动物致害要赔偿,没有过错的富人如果侵害了穷人的话,前者对后者要赔偿,他认为这符合亚里士多德的“慷慨德行”的要求。托马修斯早期的观点跟普芬道夫相似;但是后期他在《撕开阿奎利亚法的面具》一书中放弃了过错责任的观点开始大规模的主张无过错责任,他认为“出于公平的考虑没有过错也要赔偿。”这主要基于“原因关系论”其次是因为在侵害的时候受害人本应当进行防卫来防止损害,现在都造成损失了,更应当赔偿。他专门针对精神病人、未成年人承担责任进行了解释,他认为这是自然公平原则的要求、是这些有缺陷的人自身的特性引发的损害、侵害的时候受害人没有防卫,但是他主张这种赔偿只是财产赔偿,是民事责任的问题而不是惩罚。然后,张老师对上述三位的观点进行了评析,他认为,三位都用自然公平为公平责任进行论证,虽然与德国法系没有完全对接,但已经具有了德国法系上关于公平责任的较为完备的要素。他们还提到了牺牲责任。但是他们三位使用自然公平的概念上的内涵有所不同。格劳修斯主要为了说明紧急避险这个问题,普芬道夫是为了论证比较宽泛地行为人在没有过错的时候也要赔偿,托马修斯则是普遍的没有过错也要赔偿。

然后,张金海博士介绍了关于“公平责任”的制度史

首先,1794年《普鲁士普通邦法》规定的无过错指的仅仅是欠缺了责任能力的人因为责任能力的欠缺而无过错。1811年《奥地利民法典》详细的规定了精神错乱者、痴呆者、儿童的公平责任,并规定了影响因素。1881年《瑞士债法典》规定了“出于公平的考虑,可以在例外的情况下,造成损害没有归责能力者全部或者部分的赔偿。新《瑞士债法典》仅仅将 “归责能力”改为了“判断能力”。接下来就是在德国,法学家进行了很多的探讨,德国公平责任制度的立法也经历了曲折的历程。通过考察,张老师发现,德国的公平责任跟《普鲁士普通邦法》上的公平责任很相似。

第二,张老师分析了《德国民法典》829条的学理基础,并对几种观点进行了简介和评价:其中引起说认为,公平责任也就是结果责任。对这个学说的批评者认为,结果责任普遍的适用于一切场合,没有什么条件限制,对公平责任的这种定性有错误的,因为一般的人适用的是过错责任,而这些有问题的人适用的是结果责任,结论非常荒谬。危险责任说认为,诸如未成年人、精神病人和丧失意志的人,这些人本身就是危险源,这种学说主要强调对不幸事件后果的分配。对这个学说的批评者认为,此学说对“危险”的定性有问题,人不能成为是“危险”,而这些人造成损害仅仅是一种法律“风险”。经济承受力说认为,公平责任跟社会国家的观念相吻合,与社会的客观性的标准有关,认为行为人有钱就赔,主要是考察当事人的经济承受力。对这个学说的批评者认为,这是对过错责任的极大的冲击,不能因为行为人富就要比行为人穷要多承担责任。具体的公平说认为,应当根据个案的不同特点,运用公平的观念对产生的问题进行处理。张老师比较赞同这个观点但是认为对此观点可以改进。他将责任和正义观念联系在一起。认为过错责任跟矫正正义联系。危险责任和公平责任和分配正义想联系。在分配正义的前提下可以解释危险责任和公平责任,危险责任是在立法时确定了责任的分配,而公平责任是在过错责任内部其他的保护受害人的机制被突破之后,将来一旦欠缺责任能力的人造成损害时来分配损害。

第三,张老师讲到了公平责任的衡量要素,主要包括基本的衡量要素——欠缺责任能力,如无责任能力或欠缺责任能力,对此德国法上还做了两个扩展:一是有责任能力没过错,二是欠缺行动能力或者丧失意志;其他衡量要素,如经济状况、保险、与行为相关的情事、与当事人相关的情事等。

最后,张老师讲了我国在公平责任上的现状和存在的问题。我国借鉴了 1922《苏俄民法典》406条的规定,在《民法通则》132条和《侵权责任法》24条对公平责任有规定。对我国立法上的公平责任,张老师提出了两个问题:第一,《侵权责任法》24条是责任成立还是损失分摊?第二,《侵权责任法》24条应当是宽泛式公平责任还是有限度的公平责任?

张老师通过前述分析认为以下责任不属于公平责任:(1)紧急避险受益人责任。张老师认为这是典型的牺牲责任,在我国民法上可以归入牺牲责任的包括紧急避险受益人责任和相邻关系产生的责任,牺牲责任没有违法性要件,而公平责任还是有违法性的要件的。(2)见义勇为场合的责任。张老师认为这不是公平责任,而应当用无因管理之债处理。(3)对于他人在为自己的利益或共同利益进行活动过程中所受伤害的责任。张老师认为,这个问题也不是公平责任问题,可以用合同法与无因管理之债的规则来处理。张老师认为,以下两种情形不应成立责任:(1)具体加害人不明(2)因意外事件造成损害时的责任。张老师认为,条文说明所举无民事行为能力人致害以及完全民事行为能力人暂时没有意识或者对其行为失去控制时的致害确属适用公平责任的情形。另外,我国有些学者也承认限制行为能力人致害时的公平责任。

在张金海老师作主讲发言后,王竹老师和张家勇老师也对张金海老师的发言做了简要评议。

王竹老师首先用十六个字总结了张金海老师的文章:“正本清源、归谬反证、娓娓道来、细致入微”,但是他认为张博士文章美中不足的是前后的逻辑结构不是很严密,然后他针对文章内容表达了自己的观点。他表明根据他个人考证,《民法通则》132条是从关于《南斯拉夫债法》的一篇文章借鉴过来的,写公平责任是没有任何理论积淀的,是社会主义国家的社会功能的体现,在当时具有极大的偶然性。这种偶然性体现在我们的侵权法缺少“责任的公平确定”的条款,而是“基于公平的责任确定”的条款。他认为这是对大陆法系“责任的公平确定”的误读。他搜集出所有的可能和公平责任相关的条款来证明公平责任的来源,他发现所有条款中的责任可以分为减轻责任、加重责任、受益人补偿责任、双方都无过错四类。他认为公平责任存在于无过错责任类型中,无中生有的才是公平责任。

然后王老师谈到了公平和正义的关系问题,他认为中国侵权责任法上之所以公平责任的地位一直模糊不清和责任能力的缺失是有关的,因为我们缺失责任能力的概念,所以我们公平责任和替代责任的解释都有问题。而大陆法系中的公平责任都是责任构成不是很典型的情况,就是我们所说的替代责任的情况,如未成年人的监护人替代责任等,我们的行为能力涵盖了责任能力。其次他认为公平责任的适用是一种补充的功能。他觉得公平和正义是不一样的,公平和矫正正义没关系,公平和分配正义容易混。侵权责任的伦理基础主体是整个正义论的结构,纵向是个矫正正义的问题。横向是分配正义的问题,也就是说矫正正义和分配正义可以涵盖侵权责任的正义基础平面的。他认为矫正正义和分配正义的考量要素应该是一样的,两者只是定性和定量的问题,但公平责任考量的因素恰恰是回避了正义论需要考量的要素,这就说明公平责任构成的基础 不是正义,而是公平。王老师指出既然矫正正义和分配正义可以涵盖侵权责任的正义基础平面,那么哪里有公平适用的空间呢?他认为在整个侵权法上,财产损害相对于人身损害总有一些在正义的末端弯曲,公平就在此空间适用。公平有两种适用范围:责任的公平、公平责任。

然后王老师表示公平责任是最不公平的,因为其责任的承担是有过错,有责任,无过错,不免责,这不符合逻辑,而恰恰让国家有逃避责任的嫌疑。王老师认为张博士所讲的牺牲责任部分,可以从生命权去佐证,维护生命的延续对应见义勇为,防止生命受非法侵害对应正当防卫,改变生命所处的危险环境对应紧急避险。最后王老师针对张博士关于不成立公平责任的两种情况发表了看法,他认为我国高空抛物责任是道义补偿责任,如果意外事件致害适用公平责任的话就变成了救济法,保险和公平责任的关系关键要看公平责任如何定位。王老师还提出了紧急避险的理解是紧急为核心还是避险为核心的问题。

接下来由来自西南财经大学的张家勇博士对张金海博士的演讲作简要的点评,并表达了自己有幸能够来到川大讲学的荣幸之意。他对张金海博士的整个发言稿作了总体的评价,他认为张博士的文章脉络清晰,思路完备,认为是一篇值得进一步解读的文章。对公平责任的理解是自建国以来最为完备的一部研究。而对于文章,张家勇博士认为文章以德国法系为背景研究中国法律中的公平责任,立法者在《侵权责任法》的31条,23条第1款,33条第1款和第87条都用到了“补偿”两个字,是不是体现的立法上的公平责任?其次,关于教材上撰写的侵权责任中的公平原则将之归纳在若干规定中是否是理论观点上的错误还是理论层次上的错误对于学术研究意义并不是很大。文章应该关注的核心问题是基于公平的责任和责任的公平概念的分类上,或者说是基于民法公平原则产生的责任和公平责任的问题分类。如果说以公平原则为基本思考点,则公平应该作为民法的思想基础,那么不公平的法即为恶法。而《侵权责任法》中的以上几条规定只不过是将民法原则中的公平原则做了重新的诠释而已。因此这几个条文都应该将之理解为公平原则的内容之一。这样看来,其中公平原则与德国法中的公平原则是有很大的差别的。同时大陆法系中的公平原则的源流在文章中得到了很好的阐释,但是德国法的原则是否一定要是我们的一种参考标准呢?文章一直讨论和阐释的源流问题,现实中中国的法律在很多的方面已经切断了德国法系的的思想影响因此在考虑侵权法理论的时候我们应该更多的关注我国自身法律的体系所需。文章的关注点应该集中在我国侵权责任权利救济的方式方法,即三种方式:(1)责任救济(2)金钱救济(3)事后保障的国家机制。但是对于三种方式,现实中决策者考虑的问题则是怎样把一个侵权责任分担的问题妥善的解决,这样的思路影响下,用风险控制理论考量责任承担的方式时更适用于连带责任制度,相对于无辜的人是较好的解决办法办法。再者对于两位博士提到的公平与正义有别的问题,他更赞同金海博士的观点,但是他们的观点还是有区别的。以矫正正义和分配正义来解决这个问题,前者是A的所失正好能够弥补B的所得,则运用矫正正义更为妥当。但是对于文章中的第四部分对于全文的整体完整性是必须的,虽然在衔接上会有一定的问题,但是不可或缺。

对于王竹博士和张家勇博士的点评,张金海博士也作了回应。首先,关于文章前三部分和第四部分的衔接问题,张老师认为,他是通过对思想史和制度史的考察来说明公平责任确定的时间比较短,它的生存空间有限,适用范围很小,公平责任主要是在过错责任的内部说事。而我国立法实践中,公平责任的适用范围很模糊,所以对公平责任的适用范围做一个澄清是很有必要的。第二,在制度史的梳理上,张老师认为文章没有对苏联的立法史做详细的梳理,但是认为将这部分补充上很有必要。第三,张老师对公平和正义的关系问题的思想史做了详细的梳理。第四,关于牺牲责任的问题,张老师说,在德国公平责任的范围还包括公法上的一些责任:如进行征收或者其他行政行为后进行的补偿。第五,张老师对如何理解《侵权责任法》第87条做了详尽的阐释。最后,他简单介绍了本文章的假想对象问题以及公平与诚实信用的关系问题。

 对于张金海博士的回应,王竹博士和张家勇博士也予以回应。王竹老师认为我国的见义勇为尤其独特的来源,《民法通则》109条是来源于《苏俄民法典》(64年)的二十一章。从学说史的资料上来看,中国第一次和第三次民法典起草相当于见义勇为的规则早于苏俄民法。所以他认为把见义勇为和其他情况放在一起类比在学说史上稍欠妥当。

最后,还是由张家勇博士来做最后的回应。对于法条中关于原则和规则的区别是否应该有差异。参照我国的侵权责任法22条和24条关于公平原则的规定和德国法第89条是有很大的差别的,德国法对于现实中有限情况下的规则,而我国的相关法则是一种原则性的规范,具有过度的抽象性。还有一个问题就是关于中国现实司法中关于运用公平责任原则来进行判决的案件可以看出其运用率并不高。所以从侵权法的理论研究来看应该更多的从司法判决研究角度来审视这个问题。

由于时间关系,历时三个半小时的民法三人谈活动在大家热烈的讨论中结束。

  评论这张
 
阅读(206)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017