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小宝日记

——一个消保主义者的生活与故事

 
 
 

日志

 
 
关于我

这是“消保主义者”王小宝的博客。“小宝”,是“消保”(消费者权益保护)的谐音。王小宝本科学习商品检验,后改修法学,获得法学博士,天府大学法学院教授。王小宝对侵害消费者权益的行为疾恶如仇,主张依法维护消费者权利。

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望江法研社活动第56期暨学术沙龙第二十一期简报  

2010-12-13 19:08:35|  分类: 学术活动 |  标签: |举报 |字号 订阅

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望江法研社活动第56期暨学术沙龙第二十一期简报
       
    2010年12月9日晚七点半在文科楼125会议室举行了望江法研社第56期暨学术沙龙第二十一期活动,此次活动也是望江法研社特为第一届“天平杯”法律征文活动所举办的第三次参赛论文展示。本次活动的主讲人为09级民商法学专业的孙琦琳同学,她提交的论文题目为《侵权特别法上的违法性规定的类型化研究》。本次活动也特邀请到四川大学法学院副教授王竹老师担任点评嘉宾。

 

    活动首先由孙琦琳同学向大家简要介绍论文的主要内容:孙琦琳同学首先介绍了一下我国《侵权责任法》应当承认违法性作为独立的构成要件的必要性,包括以下几个方面:(一)过错是侵权责任的主观要件,不能代替违法行为这个客观要件(二)否认违法行为作为侵权责任独立的要件无法处理因果关系这一客观要件(三)承认违法性作为独立的要件是尊重我国法律传统的需要(四)否认违法性作为独立的要件使我国的侵权特别法和相关司法解释处于尴尬的境地(五)违法性要件具有自身的价值。然后,孙琦琳同学对我国侵权特别法上的违法性规定进行了梳理,并类型化为以下五个方面:(一)一般性违法(二)违反法律(三)行政违法(四)违背公序良俗(五)违法行使职权。在这个过程中得出了一些结论。接着,孙琦琳同学就三要件说和四要件说争论的焦点问题:违法与过错的关系问题进行了梳理,并在一定的分析基础上,尝试着得出“违法推定过错”的论断,并得出了将《侵权责任法》第六条二款“根据法律推定行为人有过错”解释成两种含义的结论。在文章的最后,孙琦琳同学总结出了这样解释《侵权责任法》第六条二款的现实及对以后特别法立法的意义。

 

    孙琦琳同学发言之后,活动进入自由讨论阶段。赵尧同学就刚才孙琦琳的发言发表了自己的观点。在孙琦琳同学的文章中提出了一个问题,也就是说在侵权特别法中常常使用“违反本法规定”这样的立法用语,但是“本法规定”往往是一种模糊的概念,或者说所谓的“本法规定”的范围过于狭窄不利于法益的保护。那么这个漏洞是否可以通过法律解释来弥补呢,赵尧同学提出的解释方案为:在“违反本法规定,造成损害,应该承担民事责任”类似条文中,我们是否可以对“本法规定”作一个扩张解释,此处的“本法规定”并不是一个具体某一条款的规定,而是“本法”所保护的所有法益。那么这样的扩张解释就可以因为过于狭隘的“本法规定”,而避免明明应该承担民事责任的情形因本法没有规定而逃避责任承担。赵尧同学还认为,运用德国法上的三阶层论来解释中国法上的四要件说的妥当性是值得怀疑的。
    李东岳同学也提出了一个问题。按照孙琦琳同学设想,将侵权特别法中的过错解释为由违法性推定。但是侵权特别法中带有“违法”和“违反本法”的条文并不全是过错推定,是否有必要对这些带有“违法”和“违反本法”的条文进行梳理,以确定哪些属于过错推定,哪些属于一般过错呢?如果对这些条文进行梳理,那么有没有一个原则来确定过错推定呢?
    刘雨林同学也对《侵权责任法》中的违法性要件提出了自己的问题。大陆学者普遍认为侵权责任的构成持四要件说,其中包括违法性。我国这么多学者承认四要件说那么为什么在我们《侵权责任法》第六条中并没有将违法性作为独立的要件呢?
    何政金同学认为,就侵权特别法上的违法性和过错关系来讲,其实有些侵权特别法条款中是已经显示了过错的存在。比如说有些条款采用这样的模式即“违反本法规定,有下列行为的……,应该承担民事责任”,此处的行为行为方式里有很多都表明了过错的存在,比如“故意做虚假宣传,谋取非法暴利”等的规定明显昭示了过错的存在。

 

    在同学们发言之后,王竹老师对以上同学的观点和问题都做了简要的回答。首先,王竹老师向大家说明了一下这篇文章的写作目的以及实质问题所在。众所周知,在侵权责任构成要件上,《侵权责任法》中主要讲的是过错,而在侵权特别法中则讲违法性(因为在58部侵权特别法中,有大量的违法性条款存在,具体表现为在立法技术上较多的使用了“违反本法规定”,“违反本法xx条x款”),这就会出现一个问题,在侵权特别法中过错要件是否存在。按照侵权责任构成四要件的观点,若要承担侵权责任承担须以过错为要件,那么我们能否通过证明违法性推定过错的方式来解决侵权特别法中的过错问题,如果可以论证,那么就解决了侵权特别法中的过错问题。同时,《侵权责任法》中第6条第2款是关于过错推定的一般规定,就目前《侵权责任法》中关于过错推定条款来看(主要包括第58、75、85、88、90条),这些所谓的过错推定条款并没有严格按照第6条第2款的立法模式,在上述条款中除了第58条之外,其他条款是既规定了推定过错,又规定了责任承担,所以这些条款的责任承担完全可以摆脱第6条第2款而独立存在,所以作为一般条款的第6条第2款仅仅适用第58条。那么第6条第2款大部分情况下就处于闲置状态。但是如果我们能够将侵权特别法中的“违法性条款”解释为过错推定,那么第6条第2款的存在就具有了重大意义。就上述同学的问题,王竹老师也做了简要的回答。首先就赵尧同学的关于“违法”的扩大解释,王竹老师认为这种解释容易产生悖论:如果将责任条款中的“违法”或者“违反本法”的外延无限扩大,那么这就会使得该法律明文规定的条款沦为具文,似乎欠缺妥当性。就如何对过错推定加以判断的问题,王竹老师认为,对于过错推定的判断一般有两种方法。第一,过错推定是按照侵权责任法第6条第2款的规定来写,比如说侵权责任法第58条的规定。第二,从立法者的角度来考量是否为过错推定。王老师倾向性的认为在侵权特别法中的“违反本法xx条x款”属于过错推定责任,而“违反法律规定”或者“违反本法规定”往往属于一般过错。对于何政金同学的问题,王老师认为在侵权特别法中也存在既规定了违法性也规定了过错的条款,但是通过对侵权特别法的检索,不难发现这种既规定过错又规定违法性的条款很少,更多的是只规定了违法性而没有规定过错。就刘雨林同学提出的侵权责任法第6条为何没有提到“违法性”的问题,王老师也做了回答。王老师说其实在我们的第6条中是存在违法性的,如果我们细心观察第6条第1款用的是“侵害”而没有使用“损害”,因此这个“侵害”就代表了违法性的存在。
    由于时间关系,本次学术活动在大家的学术争鸣中结束。
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