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小宝日记

——一个消保主义者的生活与故事

 
 
 

日志

 
 
关于我

这是“消保主义者”王小宝的博客。“小宝”,是“消保”(消费者权益保护)的谐音。王小宝本科学习商品检验,后改修法学,获得法学博士,天府大学法学院教授。王小宝对侵害消费者权益的行为疾恶如仇,主张依法维护消费者权利。

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望江法研社活动第50期暨学术沙龙第十九期简报  

2010-11-12 22:59:08|  分类: 学术活动 |  标签: |举报 |字号 订阅

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望江法研社活动第50期暨学术沙龙第十九期简报

 

    2010年11月3日晚七点半在文科楼125会议室举行了望江法研社第50期暨学术沙龙第十九期活动,此次活动也是望江法研社特为第一届“天平杯”法律征文活动所举办的第二次参赛论文展示。本次活动的主讲人为09级民商法专业的李东岳同学,他提交的论文题目为《排除妨害与排除妨碍立法技术研究》。本次活动也特邀请到四川大学法学院副教授王竹老师担任点评嘉宾。
    活动首先由李东岳同学向大家简要介绍论文的主要内容:《民法通则》作为民事基本法,相对于《物权法》来讲为上位法。根据法律位阶的关系,《物权法》第35条赋予了物权人排除妨害请求权,而这相对于《民法通则》134条所规定的民事责任承担方式——排除妨碍而言,似乎有违上位法之嫌。两者之间究竟是何种联系,《物权法》第35条的措辞是否合适?排除妨碍与排除妨害之间有什么联系与区别?这些都值得探讨。
    就“妨碍”与“妨害”而言,从文意上讲,两者还是具有细微的差别。妨害不仅包含了使事情不能顺利进行,妨碍之义,还具有妨碍所不具有的有害性之意。也就是妨害不仅会对权利人行使权利形成阻碍,也对物之实体有害。同时两者作用的客体也不尽相同,从汉语使用的角度来看,妨碍常影响的是行为,而妨害则常影响的是权益。我们国家现行立法中“妨害”与“妨碍”使用范围也很广。李东岳也同学也对法律规范中“排除妨碍”与“排除妨害”的使用情况作了简单的梳理。
    接着,李东岳同学又对排除妨害请求权的来源及演变过程作了简要的陈述。排除妨害请求权的雏形来源于罗马法上的否认之诉,为保护地役权所用。后来在德国民法典中被“借用”为保护所有权,这样在德国民法典中第一次以赋予所有权人妨害除去请求权从而来达到对所有权进行保护的目的。自此,排除妨害为物权请求权之一被明文规定。这也影响了以后日本民法典以及我国台湾地区“民法典”的制定。我国《物权法》立法时,也借鉴了德国民法典1004条的规定,将排除妨害请求权列于第35条规定之中。
    对于《物权法》第35条的排除妨害请求权与《民法通则》134条所规定的排除妨碍的民事责任承担方式之间的关系而言。李东岳同学认为,排除妨害请求权应该包含了排除妨碍请求权与停止侵害请求权。他重点也论述了排除妨害请求权包含停止侵害请求权具有正当性。理由在于,第一,停止侵害作为基本民事责任承担方式,具有预防功能。因此停止侵害应当为物权人所享有。第二,既然停止侵害请求权应该为物权人所享有,那么我们只能认为停止侵害请求权包含于其他物权请求权之中,而其他物权请求权各有其适用范围,因此将停止侵害请求权纳入排除妨害请求权中是合适的。第三,停止侵害本来就是排除妨害的一种方式。因此,由排除妨害请求权所衍生出来的责任承担方式为三种,分别为第一、单独适用排除妨碍;第二、单独适用停止侵害;第三、排除妨碍和停止侵害并用。
    因此,基于以上推论,那么在法律规范中是不应该出现排除妨害与停止侵害并用的情行。但是现实的立法中确实出现了将排除妨害与停止侵害并列的情况。典型的如《物权法》第83条第2款之规定以及《农村土地承包法》第54条之规定。对于《物权法》第83条第2款之规定,李东岳同学认为将排除妨害与停止侵害并列使用并无不适。原因在于,该条款已经说明了其请求权基础是来自于法律、法规以及其他规约,那么基于此排除妨害请求权的来源则可能为《物权法》第35之规定,而停止侵害的来源则可能为《民法通则》第134条之规定。而对于《农村土地承包法》而言,李东岳认为该法第54条之规定确实是出现了立法瑕疵,因为这里的“排除妨害”是以民事责任方式的形式出现,显然是有违《民法通则》134条之规定。
    李东岳同学对妨碍和妨害的区别,尤其是排除妨碍和排除妨害的区别做了详细的论述,得出了排除妨害包括排除妨碍和停止侵害的结论,使得我们看上去是立法的瑕疵的问题,通过他严密的分析和推理把他们解释为有效的规定,也使《民法通则》134条的民事责任承担方式和《物权法》35条的物权保护里的请求权对应起来,同时他还也很精妙的从请求权基础的角度把物权法83条2款解释为有效,最后还将返还原物与返还财产的区别及各自的适用范围做了简单介绍。活动也进入了大家讨论的环节。

 孙琦琳同学提出了这样一个问题,既然这篇文章写的是排除妨碍与排除妨害立法技术研究,在文章第二部分比较法部分,只是讲了排除妨害请求权的来源,但是并没有将排除妨碍的来源,那么这个排除妨碍到底是从哪里来的呢?对于这个问题,王竹老师做了回答。从现有资料查证,排除妨碍是在50年代民法典起草的时候由中国人民大学提出的修改意见将原先草案中妨害改为妨碍。也就是从那次意见汇辑之后,在第六稿和第七稿中延续使用了排除妨碍一词。到80年代起草民法典的时候,仍然使用的是排除妨碍一词,最终我们《民法通则》134条将排除妨碍列为一种民事责任承担方式。这就是排除妨碍的来源。刘铖同学对文章中德国民法典1004条提出了疑问,问题主要是在1004条的翻译上,是否合适?根据这篇文章在第二部分所列举的1004条后半句来看,似乎有矛盾之嫌,是不是翻译的时候也有不准确的地方?第1004条后半句为“所有权有继续受妨害之虞时,可以提起停止妨害之诉”,那么此处的停止妨害之诉,是不是和我们的停止侵害一个意思呢?李东岳同学认为,这里的停止妨害并不是我们《民法通则》第134条所规定的停止侵害,1004条第一款后半句应该是消除危险的意思。当然对于翻译外国立法资料,应该抱着实事求是的态度作进一步考证。

   接着,王竹老师对李东岳同学的文章进行了简要的评析。王老师认为文章大体上把问题说出来了,也提出了一些解决问题的办法,也试图从解释论的角度对相关的条文进行分析,这些都是值得肯定的。但是文章还是有很多可以值得挖掘的地方。例如,就停止侵害这样一种民事责任承担方式的考证,同时对于我们在《物权法》立法过程中对排除妨害请求权认识问题,以及我们的排除妨害相对于德国民法典中的妨害除去以及台湾“民法典”第767条之规定是否有相同的含义等,因此,文章初步成型,但是还有很多可以提升的地方,同时就写文章的基本行文规则,也提出了指导性意见。王老师同时指出大家在平时学习过程中要注意学习方法和思维方法,认为我们应当有善于发现问题的能力,发现了问题要能够把它讲出来,同时也应该提出解决问题的方案。
    鉴于时间关系,本次讨论也在大家的学术争鸣中结束。
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